近年来网络文学经过20多年的发展，基于独特的原创性和海量的传播性，出现了多部由网络文学大“IP”改编的爆款电视剧、电影和衍生周边，逐渐形成对经济发展具有重要拉动作用的文化产业。然而网络平台上涌现的大量提供网络销售阅读服务的网站和APP，虽然为网络文学提供了更广的传播渠道和流量，但也因这些“流量”的利益诱惑成为网络盗版的重灾区。
闵行区检察院在去年就对这样一起运营盗版小说APP收受广告流量费的案件对杜某某等三人以侵犯著作权罪提起公诉。近日，闵行区法院一审以侵犯著作权罪判处三名被告人三年至一年十个月有期徒刑不等实刑，判处罚金420万至20万不等，经检察机关建议，对三名被告人均适用从业禁止条款，禁止三人自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事网络文学APP等与网络文学著作权有关的职业。
让我们来一起回顾案情：
2020年起，杜某某通过炒股软件与网友“小A”结识，受“小A”指使，先后伙同徐某某、田某某等人实施侵犯他人网络小说著作权牟利的行为。杜某某指示徐某某等人注册成立100余家公司，将他人发送的“某阅读神器”等盗版小说APP软件与上述注册的公司绑定并进行网络域名备案登记，并与知名网络推广平台签订合作协议为上述APP承接流量广告营利，田某某协助杜某某进行每月广告收入对账及资金统计工作，每月广告收益达300余万元至700余万元不等。
2022年3月起，被告人杜某某、徐某某、田某某在明知上述APP上传播的作品涉嫌多次侵犯他人著作权情况下仍继续参与实施上述运营行为，经查，杜某某等三人在运营小说阅读类APP期间未经著作权人许可，通过网络向公众传播他人具有许可权的小说作品3000余件。
案情看似并不复杂，但这类侵犯网络著作权案件在办理过程中，仍然有以下需要关注的问题：
通过信息网络传播侵权作品行为侵犯著作权罪中，对犯罪数额的认定究竟该适用哪种情形？
根据2011年1月两高一部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”），侵犯著作权罪中“通过信息网络传播侵权作品”行为有4种认定犯罪数额的形式，分别为：非法经营的数额、传播他人作品的数量、作品实际点击数以及注册会员的人数。
本案侦查机关移送起诉时，采用了“非法经营数额”这一认定方式，认为杜某某等3人所有注册公司绑定的APP广告收益都是非法经营数额。
真的这么简单吗？
检察官审查后发现，案件中上百家公司对应绑定了大量APP，而同一个小说APP上均存储了海量小说书目，难以一一分辨所有APP上的广告收益是由“传播侵权作品”的侵犯著作权行为产生，证据链条难以形成闭环。
金额认定难题摆在眼前，这时“传播他人作品的数量”这一认定形式进入检察官的视野。本案中whatsapp web，涉案APP传播作品的权利人单位提供了一份包含5000本网络小说的独家作品授权清单，由第三方鉴定机构比照清单对杜某某运营的“某阅读神器”APP内小说作品进行同一性比对，结果显示有3000余部小说构成实质性相似whatsapp登录，且经司法审计，该盗版小说APP与杜某某等人运用的其他10余款APP书籍内容接口共享同一顶级域名，APP中的内容及来源一致，据此检察机关以传播他人作品数量3000余件作为本案犯罪金额予以认定，且根据《意见》规定属“其他特别严重情节”。
仅参与APP的后端收益运营，对前端传播作品侵权情况的主观明知如何认定？
在办理此类网络APP侵犯著作权案件中，仅参与后端收益结算管理、技术维护等人员往往辩解称不知晓APP实际运营业务、不知晓APP上传播作品侵犯他人著作权。这个案件也不例外。针对杜某某等人到案后对“主观明知”上的辩解，检察官通过调取审查涉案注册公司涉诉情况及相关诉讼文书送达材料等书证发现，其实被告人杜某某、徐某某、田某某三人多次收到参与运营APP上的小说侵犯他人著作权的民事诉状，从2022年3月起便有杜某某运营的APP绑定公司民事诉讼开庭送达记录whatsapp网页版登录，后在徐某某家中也查获相关诉讼文书材料，但三人对此均不予理会仍持续实施涉案APP运营行为，且有10万余元钱款被相关法院判决执行，足以认定三名被告人对运营APP侵犯他人著作权行为存在主观明知。
未直接参与侵权APP的研发和侵权作品上传是否可认定为从犯？
检察机关提起公诉时对杜某某认定为主犯，对其他2名被告人认定为从犯。而杜某某的辩护律师提出，杜某某系根据“小A”指示从事注册公司、收益管理和资金转账等活动，自己并未在涉案APP直接上传侵权作品，主观上也不是犯意的发起者、策划者，应当认定为侵犯著作权罪的从犯。
是否主犯就一定是犯罪行为的发起者或是策划者呢？
答案当然是否定的。根据《刑法》第二十六条的规定，在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。因此，应结合被告人在犯罪行为中发挥的具体作用来进行综合分析判断。回归本案来看，一方面，杜某某对传播涉案侵权作品起到主要作用。被害单位作为3000余部小说作品的独家许可方，依法依约享有信息网络传播权，而杜某某主动联系自己的老乡徐某某、田某某，指使2名被告人去实施注册公司、绑定盗版小说APP、推动扩大涉案APP网络推广流量等一系列行为，其行为是对3000余部小说作品信息网络传播权法益的直接侵犯，在民事上构成对著作权的直接侵权，在刑事上具有侵犯著作权犯罪的实行行为，对于传播涉案侵权作品起到主要作用。另一方面，杜某某直接负责侵权APP广告收益结算扩大传播的重要环节。杜某某控制负责相关侵权APP上亿元的广告收益资金结算，并根据“小A”指示将部分收入再次用于传播盗版小说APP，为APP运营提供了最重要的流量推广和资金支持服务，是整个侵权产业链的重要环节。因此，杜某某的行为在整个侵犯著作权共同犯罪中起到主要作用，应认定为主犯。
如何在知识产权犯罪中更好发挥刑法从业禁止条款的作用？
从业禁止条款，系《刑法修正案（九）》增设，针对的是利用职务便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务且被判处刑罚的人，通过禁止其在一定期限内从事相关职业，以达到预防再犯罪的目的。近年来从业禁止条款在知识产权类刑事案件中逐渐同步适用，例如在（2019）沪03刑初125号吴某某侵犯著作权案件，（2019）豫01刑初60号曾某某销售假冒注册商标的商品案，鹰某公司、游某、游某棋侵犯商业秘密案（检察机关保护知识产权服务保障创新驱动发展典型案例）中，被告人在被判处刑罚的同时分别被宣告了禁止在缓刑考验期内从事视频网站经营、从事手机配件经营、从事条码扫描设备等相关行业生产经营的禁止令，通过对被判刑法人从事特定经营活动资格的限制，防范侵权犯罪行为再次发生，营造尊重知识产权的社会氛围。本案中由于杜某某等长期从事网络行业，利用担任多家网络科技公司法定代表人、控制人的职务便利实施绑定侵权APP域名备案、收受广告收益等侵权著作权运营行为，从预防再犯罪角度有必要禁止三人在一定期限继续从事相关网络运营工作，因此检察机关在对三人量刑建议中均提出对三人适用从业禁止条款，被法院判决予以采纳。
【办案感悟】
APP应用软件业态的管理与规范
本案一定程度反映了APP应用市场仍然存在管理、备案不规范等情况，使得APP成为他人实施犯罪的工具。当前线下大量移动应用软件（APP）系开发者个人开发、制作，在APP生成过程中只能形成“包名”这样一种用于识别APP本身而无法与开发者主体身份信息挂钩的唯一ID，APP的上架、备案只经过形式审查流程而缺乏内容实质性审查，这使得诸多含有诈骗、色情、赌博等非法信息的APP不断滋生，而一旦东窗事发却很难进行溯源治理。2023年8月，国家工信部正式印发《工业和信息化部关于开展移动互联网应用程序备案工作的通知》，宣布实行APP备案制度，加大对APP行业的监管力度，体现对黑灰产APP打击的决心，其后续实施效果，值得期待。
网络平台经营者应尽更多注意义务
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