一、案情简介
深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）分别于2009年8月、2010年1月从国外引进《战地之王》、《英雄联盟》两款网络游戏，经中华人民共和国文化部、新闻出版总署批准出版运营。
2012年10月，被告人赵周华针对《战地之王》网络游戏制作了“海豚AVA辅助”外挂软件，该软件通过向《战地之王》网络游戏客户端进程注入代码文件、读写游戏客户端进程内存数据的方式， 实现在游戏客户端“二维方框”、“显示名字”、“测试距离”、“人物血条”、“人物透视”等功能，在不使用该软件的情况下，《战地之王》不具备上述功能。赵周华制作该外挂软件后，便搭建了“ava.hao11.cn”网站，并通过该网站将该外挂软件在网络上销售获利。经鉴定，“海豚AVA辅助”软件存在对《战地之王》游戏实施增加、修改的操作。
2015年5月，赵周华征对《英雄联盟》网络游戏已经存在的一款具备躲避技能等功能的“L#”外挂软件，进行逆向破解，制作了具备防封号功能的“海豚HaiTun”外挂软件，当“L#”和“海豚HaiTun”外挂软件捆绑使用，游戏玩家既可用外挂程序提供的特殊功能又可逃避腾讯公司的安全检测即不会被腾讯公司封闭账号。赵周华制作该外挂软件后，便搭建了“1o1.hao11.cn”网站，并通过该网站将该外挂软件在网络上销售获利。经鉴定，应用于《英雄联盟》的“海豚HaiTun”软件向《英雄联盟》游戏客户端写入文件、删除文件、发送按键消息，“海豚HaiTun”存在对《英雄联盟》游戏实施增加、修改的操作。
2015年10月，被告人贾钧凯受赵周华之邀whatsapp网页版，帮助其管理《英雄联盟》HaiTun官方总交流群，解答群内使用外挂软件的会员提出的问题，帮助赵周华测试外挂软件。同年10月8日，贾钧凯在该交流群中发布《公告》：海豚官网：http://1o1.hao11.cn L#官网https://www.joduska.me 普通版 100/月 局部范围，但是比市面上的防封技术层次高.TP更新可能失效 特权版80/周 260元/月 整个范围更加稳定.无视TP更新。特权版首款封号赔偿防封，如出现封号，最高可赔偿1000元（购买后请联系管理员，登记游戏帐号加特权群）限特权月卡-特权版附带无限视距。
2015年10月，赵周华邀约被告人张彬、陆海源到恩施开网络公司，后二人住进赵周华租赁的恩施市航空路永发建材城物资局宿舍2单元6楼。赵周华为该租住屋购置了电脑、电脑桌等物品及相关生活用品，赵周华便要张彬、陆海源帮其管理《英雄联盟》HaiTun官方总交流群，并于同年10月23日、25日将张彬、陆海源提升为该群管理员。张彬负责解答群内使用外挂软件的会员提出的外挂软件安装、使用过程中出现的问题，在网站后台查看会员的充值情况，在确定支付宝订单到账后，将钱添加到后台等工作；陆海源负责解答群内外挂会员的问题，使用测试“海豚”软件的工作。赵周华共计给张彬、陆海源支付生活费等共计人民币8000元。同年10月29日，张彬在群中回答会员的提问“情况是L#在调用了中国LOL的一条线程，这个线程咱们防风要用的，而且L#用他没用，现在在跟他抢。”同年10月29日，陆海源在该群中进行清理，将部分会员移出该群，并说“更新好了，在清人，清完就发布。”
福建中证司法鉴定中心对赵周华所使用的阿里云主服务器网页备份文件和阿里云数据库文件对赵周华使用的ava.hao11.cn网站及1o1.hao11.cn网站进行重建，对网站数据进行检验：ava.hao11.cn网站会员消费最早日期为2012年10月21日。 1o1.hao11.cn网站会员消费最早日期为2015年5月11日。
支付宝（中国）网络科技有限公司对被告人赵周华所使用的支付宝帐户进行了查询。根据重建的两个网站平台数据中的《战地之王》、《英雄联盟》支付订单号与赵周华支付宝收入成功的总账单中的支付订单号进行比对，提取比对相同的订单号截止2015年12月3日共计7530笔，总金额440429元。2015年11月1日至同年12月3日期间，《英雄联盟》支付订单号共计2329笔，总金额96811元。即《战地之王》、《英雄联盟》外挂软件，通过网络销售，违法所得共计人民币440429元。其中2015年11月1日以后的违法所得共计人民币96811元。
二、争议焦点
制作、销售网络游戏外挂程序的定性
三、裁判摘要
（一）裁判要旨
网络游戏外挂程序是他人利用自己的电脑技术专门针对一个或多个网络游戏，通过改变网络游戏软件的部分程序制作而成的作弊程序，其复制了互联网游戏程序的源代码中的部分内容，研发网络游戏外挂程序须以网络游戏原有程序为基础，存在着复制网络游戏数据的客观事实。说明了制作、销售网络游戏外挂程序行为的侵犯著作权特性。
（二）法院认为
一审法院经审理认为：被告人赵周华、张彬、陆海源、贾钧凯以营利为目的，利用网络侵犯他人依法享有的著作权，其中赵周华违法所得数额巨大，张彬、陆海源、贾钧凯违法所得数额较大，其行为均已构成侵犯著作权罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认，四被告人应当承担刑事责任。对其违法所得的一切财物，依法应予追缴或责令退赔。在共同犯罪中，被告人赵周华起主要作用，系主犯；被告人张彬、陆海源、贾钧凯受赵周华之邀，帮助其管理《英雄联盟》外挂群，起次要、辅助作用，系从犯，对于从犯whatsapp网页版登录，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人赵周华虽然对指控的罪名有异议，但对制作外挂软件的主要事实予以认可，其对行为性质的辩解，不影响自愿认罪的成立；被告人张彬、陆海源虽然对指控的罪名有异议，但对帮助赵周华管理《英雄联盟》外挂群的主要事实予以认可，亦不影响自愿认罪的成立。鉴于被告人赵周华、张彬、陆海源自愿认罪，且张彬、陆海源系从犯，被告人贾钧凯有自首情节，且系从犯，本院对四被告人予以从轻处罚。
恩施X族苗族自治州中级人民法院二审经审理认为网络游戏外挂程序，又被称为网络游戏辅助程序，是指通过破解网络游戏软件的技术保护措施，利用网络游戏程序的技术漏洞，能够在用户端改变游戏程序操作的一种独立程序。适用外挂程序的目的，是实现客户端各种功能在网络游戏固定的范围内进一步增强，使用外挂程序的网络游戏玩家能够在游戏中获取更大的优势和心理上的刺激，造成的后果是损害网络游戏著作权人的利益、信誉，以及网络游戏的市场秩序，属侵害他人知识产权的违法行为，情节严重者应当以犯罪论处。上诉人赵周华以营利为目的，未经著作权人许可，制作、销售网络游戏外挂程序，违法所得达人民币44万余元，数额较大，其行为构成侵犯著作权罪，是本案主犯。上诉人张某、陆某某、贾均凯为赵周华的犯罪行为提供帮助和辅助，其参与部分违法所得数额较大，系共同犯罪，均应当承担相应刑事责任。原判对本案犯罪行为的侵犯著作权特征、各上诉人违法行为开始的时间以及各自的具体违法行为、违法所得数额的确定、鉴定结论的采信认定等问题进行了全面详实的分析，并无不当。因此四上诉人提出本案事实不清、证据不足，不构成犯罪的理由均不能成立，原判认定事实清楚whatsapp web，证据确实充分，定罪准确，且根据本案各上诉人之间主从犯关系，到案后认罪悔罪态度等量刑情节所裁量的刑罚适当，审判程序合法。
四、法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百一十七条 以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
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（四）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；
（五）制作、出售假冒他人署名的美术作品的；
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